Le bail commercial, « jack in the box » des acquisitions de fonds de commerce.

17 octobre 2014

Les Anglo-Saxons appellent « Jack in the box » ces diablotins montés sur ressort qui sortent de leur belle boite enrubannée. Ils laissent aux enfants vexés de s’être fait prendre un goût amer. Lors de l’acquisition d’un fonds, la clientèle, le stock et l’emplacement du commerce ne sont pas tout : on devient également titulaire du bail commercial et on acquiert les droits mais aussi les obligations du locataire précédent. Comment éviter les mauvaises surprises ?

Les clauses de charges : impôts, taxes, travaux peuvent se révéler plus coûteux que le loyer lui-même. Bailleur et preneur ont la liberté de fixer les règles de répartition des charges ce qui en général se traduira par un transfert au détriment du preneur. Ainsi, il est souvent tenu au paiement de la taxe foncière; de même le bailleur exige parfois d’être libéré de tous travaux, même « les grosses réparations » de l’article 606 du Code Civil. Ce transfert de charges a cependant une limite: quelles que soient les clauses du bail, le bailleur reste tenu d’une « obligation de délivrance » et doit mettre à disposition de son preneur un local conforme à l’usage auquel il est destiné. A noter le nouvel article L 111-7 du Code de la Construction et de l’Habitation, qui impose l’accessibilité de tous locaux commerciaux aux handicapés à partir du 1er janvier 2015. Ces travaux devront être assumés par le preneur si le bail prévoit que « les travaux prescrits par l’autorité administrative » n’incombent pas au bailleur. Comment évaluer les charges prévisibles pendant la durée du bail ? Se faire remettre les avis d’imposition et procès verbaux d’assemblées générales de l’immeuble en copropriété depuis 3 ans est un minimum. Faire réaliser un audit de l’état du bâtiment par un expert en construction peut également se révéler utile. S’il est joint à l’état des lieux d’entrée, les deux parties auront un document auquel se référer.

• Les clauses de cession du bail : le droit au bail représente un actif non négligeable de l’entreprise à condition que sa cession soit aisée. Doit-il n’être cédé qu’avec le fonds lui-même? S’agit-il d’un « bail tous commerces » ou conféré exclusivement pour certaines activités ? La « déspécialisation » du bail permettra de s’affranchir de ces limites : elle peut être négociée à tout moment avec le bailleur; elle est de droit si le preneur cède son bail pour cause de départ à la retraite. Le bailleur peut avoir intérêt à accepter une déspécialisation totale ou partielle, qui augmente la valeur locative de son bien.
• Les clauses de garantie : celui qui cède son bail reste, à l’égard du bailleur, garant du paiement des loyers en cas de défaillance de son successeur. Parfois, la garantie ne se limite pas à la première cession de sorte que celui qui acquiert aujourd’hui devra garantir les loyers jusqu’à la fin du bail, même si son bail a été cédé plusieurs fois.
• Le calendrier du bail mérite également attention : le bail commercial a une durée légale de 9 ans. Acquéreur d’un bail ayant pris effet 7 ou 8 ans auparavant, le nouveau preneur s’expose à recevoir rapidement du bailleur un congé. Donné sans offre de renouvellement, ce congé lui fera perdre le droit au bail. Il devra rechercher un nouveau local, et saisir le juge qui fixera l’indemnité d’éviction due par le bailleur pour compenser le préjudice subi, équivalent à la perte du fonds de commerce lui-même. Au contraire, un congé accompagné d’une offre de renouvellement assure au preneur une nouvelle période contractuelle de 9 ans. Néanmoins, si l’environnement commercial a évolué de manière significative au cours du bail écoulé (le local est situé à proximité d’une nouvelle ligne de bus, d’une galerie commerciale,…) le loyer pourrait être déplafonné, bouleversant ainsi le bilan prévisionnel. Cette situation génère une insécurité qui peut être dissipée par la rédaction d’un nouveau bail et le dialogue qui s’instaurera alors entre bailleur et preneur rendra les relations plus fluides à l’avenir.

Ainsi, la cession de fonds de commerce ou du droit au bail doit être l’occasion d’une vérification exhaustive du bail, de son adéquation au marché, de l’équilibre contractuel qu’il doit garantir, afin que chacun puisse aborder l’avenir sereinement.