Auteur/autrice : julien

Droit et croissance

17 octobre 2014

Le droit et la croissance entretiennent des rapports étroits.

Les juristes voient depuis de nombreuses années croitre le volume du droit. Cette forme de croissance est rarement appréciée, d’autant qu’elle va souvent de pair avec une dégradation de la qualité rédactionnelle des textes. Lorsqu’on s’en aperçoit, on change le texte – parfois même avant son entrée en vigueur. Les changements sont continus et illisibles (exemple classique : « L’article L. 611-7 est ainsi modifié :
1° Au deuxième alinéa, le mot : « deuxième » est remplacé par le mot : « cinquième » ;
2° Au cinquième alinéa, après les mots : « le débiteur est », sont insérés les mots : « mis en demeure ou »). Le tournis gagne, même les professionnels, mais il est bien le seul à gagner.

Dans un monde idéal, sans aller jusqu’à appuyer sur un bouton pour déclencher la croissance, il serait possible d’améliorer le droit pour y contribuer fortement.

De nombreux pays ont assoupli avec succès le marché du travail, ce qui n’est pas autre chose qu’une évolution de la règle de droit. Il s’agit de lever les barrières à l’embauche, ce qui peut passer aussi par lever les barrières au licenciement. Cette plus grande flexibilité de l’emploi peut être accompagnée de garanties pour le salarié. Cela suppose de passer d’une conception patrimoniale de l’emploi à une vision plus dynamique. En France, le changement serait d’importance. La commission européenne le recommande.

Par ailleurs, l’évolution continue et surtout imprévisible de la règle est un frein aux investissements. La proposition a été formulée de prévoir que les évolutions devraient s’appliquer pour une durée donnée, particulièrement en matière fiscale. La réglementation en matière d’énergie solaire est l’exemple de ce qui ne doit pas être reproduit. Trop d’incitation a suscité un effet d’aubaine, puis un brusque coup de frein, qui a déstabilisé gravement une filière naissante. Mieux vaudrait prévoir une discussion sereine en amont, permettant l’adoption d’une disposition équilibrée, pour une durée déterminée, avec une évolution éventuelle à l’issue de celle-ci.

En attendant, souhaitons que l’été vous offre un droit à la croissance de votre bronzage. Bonnes vacances.

Apercu de la reforme du surendettement et du credit de la consommation

17 octobre 2014

PROCEDURE DE SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS

La loi du 1er juillet 2010, qui réforme la procédure de surendettement des particuliers, entrera en vigueur le 1er novembre 2010. Elle poursuit trois objectifs : accélération du traitement des dossiers, amélioration de la protection du débiteur et simplification du déroulement de la procédure.

Si les conditions d’ouverture d’une procédure de surendettement demeurent pour l’essentiel inchangées, une innovation importante résulte de l’instauration d’un arrêt automatique des poursuites individuelles contre le débiteur surendetté, à quelques restrictions près.

Par ailleurs, le seul fait d’être propriétaire de sa résidence principale ne peut être tenu comme empêchant que la situation de surendettement soit caractérisée.

Afin d’accélérer le traitement des dossiers, le législateur a réduit le délai imparti aux commissions pour statuer sur la demande. Toujours dans ce même souci, tous les créanciers pourront être avertis de l’ouverture de la procédure par fax ou par mail.

La loi prévoit, dans le but de désengorger les tribunaux et d’améliorer l’efficacité du dispositif législatif, une augmentation des pouvoirs de la commission. Si sa mission demeure la conciliation des parties, elle peut désormais, en cas de désaccord, imposer des concessions qu’elle devait auparavant solliciter du Juge de l’exécution. La commission pourra également, en cas d’absence de patrimoine d’une certaine valeur, recommander au Juge un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire.

CREDIT A LA CONSOMMATION

La loi du 1er juillet 2010, qui repose sur les exigences d’une directive européenne d’avril 2008, modifie en profondeur la réglementation sur le crédit à la consommation. Le Code de la consommation comporte désormais une définition des différents acteurs intervenant dans le cadre du crédit à la consommation ainsi que des instruments et notions financières propres à ce domaine. Dans le souci d’une protection accrue du consommateur, les obligations du prêteur en matière de publicité et d’information précontractuelle de l’emprunteur sont renforcées. Le prêteur devra, par exemple, par la remise d’une fiche d’information standardisée (non personnalisable par l’établissement de crédit), permettre à l’emprunteur de comparer les différentes offres. La règlementation en matière de crédit renouvelable (le terme de « revolving » disparaît) se durcit tant dans les obligations d’information que dans les modalités d’exécution :

• Ces dispositions visent à éviter le recours à ce type de crédit lorsqu’un autre peut être proposé.   La loi instaure notamment à cet effet une interdiction de rémunérer un vendeur de crédit en fonction de la nature du crédit qu’il a fait contracter à l’acheteur d’un bien mobilier ou immobilier.

• Le contrat doit désormais prévoir un remboursement minimal de capital dans chaque échéance ; un décret définira ultérieurement les modalités de remboursement.

• Pour toute augmentation du crédit, un nouveau contrat sera obligatoirement établi dans les mêmes conditions que le contrat initial.

La loi a également pour ambition de responsabiliser l’emprunteur dont la solvabilité sera vérifiée, notamment par la consultation du Fichier National des incidents de remboursement de crédits aux particuliers. L’obligation faite au prêteur d’informer l’emprunteur sur les risques avérés du crédit et la solution la mieux adaptée à sa situation se trouve renforcée.

Le droit de rétraction passe de 7 à 14 jours à compter du jour de l’acceptation de l’offre de contrat.

Certaines dispositions, concernant notamment la publicité, les assurances emprunteurs et le rachat de crédit, sont entrées en vigueur en septembre 2010. Cependant, de manière générale, celles relatives au crédit à la consommation entreront en vigueur le 1er mai 2011. Certaines nécessitent la parution de décrets d’application qui devraient être publiés avant la fin de l’année 2010.

Vendeur professionnel : obligation de se renseigner pour conseiller le consommateur.

17 octobre 2014

Dans ses rapports avec le consommateur, c’est-à-dire avec une personne (physique ou morale) pour qui le contrat n’a pas de rapport direct avec son activité professionnelle, le vendeur professionnel est soumis à une obligation de conseil. Depuis octobre 2010, cette obligation de conseil comprend également une obligation de se renseigner sur les intentions de l’acquéreur.

1. Les obligations traditionnelles du vendeur professionnel: connaitre son produit et conseiller l’acheteur en vue d’une utilisation normale de celui-ci.

Il est admis depuis les années 50 que le vendeur professionnel est nécessairement au fait de l’ensemble des caractéristiques des produits qu’il vend.

Une Jurisprudence constante s’est développée en ce sens, retenant de façon automatique la responsabilité du vendeur professionnel ayant vendu une chose affectée d’un vice, alors même qu’il pouvait ne pas avoir connaissance lui-même de ce vice.

Le vendeur professionnel est ainsi considéré comme détenteur de toutes les informations inhérentes à son produit.

Ayant connaissance de l’ensemble des caractéristiques des produits qu’il vend, le vendeur professionnel est tenu de conseiller le consommateur.

Cette obligation de conseil concerne les caractéristiques de la chose vendue et l’utilisation qui doit en être faite.

Le Code de la consommation fait ainsi expressément peser deux obligations sur le vendeur professionnel:

• une obligation de mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service vendu.
• une obligation de fournir au consommateur les informations lui permettant d’évaluer les risques inhérents au produit vendu et raisonnablement prévisibles dans le cadre d’une utilisation normale.

2. Une nouvelle obligation pour le vendeur professionnel : se renseigner sur les intentions du consommateur avant de le conseiller.

Alors que traditionnellement la Cour de Cassation considérait qu’il appartenait à l’acheteur d’informer le vendeur de son intention de faire une utilisation spécifique d’un produit, celle-ci a opéré un étrange revirement dans le cadre d’un arrêt du 28 octobre 2010.

Le litige concernait un vendeur de carrelage qui avait vendu à des acheteurs consommateurs plusieurs lots de carrelage en terre cuite afin de procéder à la création d’une plage autour de leur piscine.

Le carrelage se désintégrait, le vendeur l’a donc remplacé.

Mais le phénomène se répéta de sorte qu’une expertise a été ordonnée.

L’expert a conclu que la désintégration du carrelage était due à son contact avec l’eau de la piscine traitée par électrolyse au sel.

Les acheteurs du carrelage ont décidé d’actionner le vendeur en responsabilité pour inexécution de son obligation de conseil.

La Cour de Cassation a, contrairement à sa position traditionnelle, retenu  » qu’il incombe au vendeur professionnel de prouver qu’il s’est acquitté de l’obligation de conseil lui imposant de se renseigner sur les besoins de l’acheteur afin d’être en mesure de l’informer quant à l’adéquation de la chose proposée à l’utilisation qui en est prévue « .

Ce revirement appelle deux observations principales.

Il convient tout d’abord de constater que le vendeur professionnel n’est plus seulement titulaire d’une obligation de conseil portant sur une utilisation normale de la chose. Il est désormais tenu d’une obligation de se renseigner sur l’usage qui sera fait de la chose vendue. En conséquence, le vendeur professionnel ne pourra plus avancer le silence gardé par l’acheteur sur une utilisation spécifique du produit pour se décharger de sa responsabilité.

Cette obligation pose toutefois un problème de preuve. En effet, il revient au vendeur professionnel de prouver l’exécution de son obligation. Il devra démontrer avoir donné un conseil individualisé, adapté à l’utilisation que chacun de ses acheteurs fera du produit vendu. Le vendeur professionnel devra donc, pour chacun de ses clients, éventuellement par le biais d’un email ou d’une attestation, se pré-constituer la preuve d’un tel conseil.

Fleurs d’ajonc

17 octobre 2014

Comme fleurs d’ajonc au soleil, la Bretagne voit naître en ce printemps les motifs qui la distinguent. Miss France est brestoise. Nolwenn LEROY puise dans le répertoire armoricain pour se placer en tête des ventes de disques. Le Stade rennais se porte aux avant-postes du football national. Image, chanson, sport, sur ces trois branches qui constituent une part importante de la conversation de tous les jours de nos contemporains, la Bretagne est en pointe, ce qui n’est pas son habitude.

Sur le plan économique, le conseil régional dépose – avec un franc succès lors de la soirée de lancement – la marque Bretagne. L’idée est de promouvoir les initiatives (tourisme, culture, sport, économie…). L’association Produit en Bretagne – dont AVOXA est membre – crée la marque Bretagne Excellence. Il s’agit de fédérer des entreprises pour constituer une gamme de produits homogènes, avec une vocation internationale. Des initiatives en matière de recherche (IDEX, BE-COM…) s’y ajoutent.

Des fleurs aux racines pourraient ainsi se mettre en place de nouveaux organismes puisant dans le terreau breton. L’un de ses principaux éléments est l’importance des réseaux. Puissent ceux-ci désormais s’orienter vers la conquête internationale. Dans le village mondial, c’est la condition pour que, chaque printemps, les fleurs d’ajonc se multiplient.

Cautionnement : on n’est pas a la virgule

17 octobre 2014

Fréquemment, les banques recourent au cautionnement solidaire des personnes physiques. En vue de protéger ces dernières, les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation imposent deux mentions manuscrites, l’une au titre de la caution et l’autre au titre du caractère solidaire de l’engagement. Trois arrêts récents de la Chambre commerciale de la Cour de cassation précisent la sanction applicable lorsque ces mentions ne sont pas intégralement reprises.

1°) Arrêt du 8 mars 2011 :

Après un redressement judiciaire, une banque assigne une caution pour obtenir le règlement de sa créance. La Cour d’appel constate l’absence de la mention manuscrite relative à la solidarité, mais décide seulement de l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de cette solidarité, sans annuler complètement l’acte. La caution forme un pourvoi.

La Cour de cassation rejette le pourvoi aux motifs que « la sanction de l’inobservation de la mention imposée […] ne pouvait conduire qu’à l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité et […] l’engagement souscrit par la caution demeurait valable en tant que cautionnement simple »

Cette décision fait donc revivre le cautionnement simple, pratiquement tombé aux oubliettes.

Le cautionnement simple permet à la caution d’invoquer deux éléments :

– le bénéfice de discussion :

La caution peut obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal. Cependant, en pratique, l’intérêt de ce dispositif s’avère très limité au regard des conditions strictes de sa mise en œuvre. La caution doit, en effet, indiquer au créancier les biens du débiteur principal pouvant être visés par une action, ce qui est exclu en cas d’insolvabilité notoire du débiteur (ainsi en procédure collective). Ces biens doivent être situés dans le ressort de la Cour d’appel et ne pas être litigieux. En outre, la caution doit avancer au créancier les frais du procès.

– le bénéfice de division :

La caution peut exiger que le créancier divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution. La contribution est alors le montant de la dette ou le montant garanti divisé par le nombre de cautions solvables. Ceci ne joue naturellement que pour autant qu’il existe plusieurs cautions, mais l’une de celles-ci pourrait être une société de caution mutuelle.

2°) Deux arrêts du 5 avril 2011 :

Ces deux décisions restreignent l’annulation des engagements de cautions qui n’auraient pas strictement recopié les mentions légales.

Dans la première affaire, pour déclarer nulles les cautions, la Cour d’appel de Rennes avait retenu que le fait de joindre les deux mentions par une virgule n’était pas conforme aux prescriptions d’ordre public des articles susvisés.

Cette solution, qui avait reçu les foudres de nombreux commentateurs, est cassée par la Cour de cassation

« L’apposition d’une virgule entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité n’affecte pas la portée des mentions manuscrites ».

Quant à lui, le deuxième arrêt indique que les textes des articles en cause doivent être scrupuleusement recopiés.

Cependant, il exclut l’hypothèse d’une erreur matérielle qu’il distingue d’une erreur intellectuelle

« la nullité d’un engagement de caution est encourue […] à l’exception de l’hypothèse dans laquelle ce défaut d’identité résulterait d’erreur matérielle ».

En conclusion, la Cour de cassation applique les textes d’une façon plus pragmatique que littérale. Dans chaque cas, le juge devra donc procéder à une appréciation qu’on pourrait dire inspirée du bon sens. Cependant, s’agissant de la chose la mieux partagée au monde, il n’est pas dit que ces décisions – même si elles la limitent – mettent un point final à la discussion.

Le bail commercial, « jack in the box » des acquisitions de fonds de commerce.

17 octobre 2014

Les Anglo-Saxons appellent « Jack in the box » ces diablotins montés sur ressort qui sortent de leur belle boite enrubannée. Ils laissent aux enfants vexés de s’être fait prendre un goût amer. Lors de l’acquisition d’un fonds, la clientèle, le stock et l’emplacement du commerce ne sont pas tout : on devient également titulaire du bail commercial et on acquiert les droits mais aussi les obligations du locataire précédent. Comment éviter les mauvaises surprises ?

Les clauses de charges : impôts, taxes, travaux peuvent se révéler plus coûteux que le loyer lui-même. Bailleur et preneur ont la liberté de fixer les règles de répartition des charges ce qui en général se traduira par un transfert au détriment du preneur. Ainsi, il est souvent tenu au paiement de la taxe foncière; de même le bailleur exige parfois d’être libéré de tous travaux, même « les grosses réparations » de l’article 606 du Code Civil. Ce transfert de charges a cependant une limite: quelles que soient les clauses du bail, le bailleur reste tenu d’une « obligation de délivrance » et doit mettre à disposition de son preneur un local conforme à l’usage auquel il est destiné. A noter le nouvel article L 111-7 du Code de la Construction et de l’Habitation, qui impose l’accessibilité de tous locaux commerciaux aux handicapés à partir du 1er janvier 2015. Ces travaux devront être assumés par le preneur si le bail prévoit que « les travaux prescrits par l’autorité administrative » n’incombent pas au bailleur. Comment évaluer les charges prévisibles pendant la durée du bail ? Se faire remettre les avis d’imposition et procès verbaux d’assemblées générales de l’immeuble en copropriété depuis 3 ans est un minimum. Faire réaliser un audit de l’état du bâtiment par un expert en construction peut également se révéler utile. S’il est joint à l’état des lieux d’entrée, les deux parties auront un document auquel se référer.

• Les clauses de cession du bail : le droit au bail représente un actif non négligeable de l’entreprise à condition que sa cession soit aisée. Doit-il n’être cédé qu’avec le fonds lui-même? S’agit-il d’un « bail tous commerces » ou conféré exclusivement pour certaines activités ? La « déspécialisation » du bail permettra de s’affranchir de ces limites : elle peut être négociée à tout moment avec le bailleur; elle est de droit si le preneur cède son bail pour cause de départ à la retraite. Le bailleur peut avoir intérêt à accepter une déspécialisation totale ou partielle, qui augmente la valeur locative de son bien.
• Les clauses de garantie : celui qui cède son bail reste, à l’égard du bailleur, garant du paiement des loyers en cas de défaillance de son successeur. Parfois, la garantie ne se limite pas à la première cession de sorte que celui qui acquiert aujourd’hui devra garantir les loyers jusqu’à la fin du bail, même si son bail a été cédé plusieurs fois.
• Le calendrier du bail mérite également attention : le bail commercial a une durée légale de 9 ans. Acquéreur d’un bail ayant pris effet 7 ou 8 ans auparavant, le nouveau preneur s’expose à recevoir rapidement du bailleur un congé. Donné sans offre de renouvellement, ce congé lui fera perdre le droit au bail. Il devra rechercher un nouveau local, et saisir le juge qui fixera l’indemnité d’éviction due par le bailleur pour compenser le préjudice subi, équivalent à la perte du fonds de commerce lui-même. Au contraire, un congé accompagné d’une offre de renouvellement assure au preneur une nouvelle période contractuelle de 9 ans. Néanmoins, si l’environnement commercial a évolué de manière significative au cours du bail écoulé (le local est situé à proximité d’une nouvelle ligne de bus, d’une galerie commerciale,…) le loyer pourrait être déplafonné, bouleversant ainsi le bilan prévisionnel. Cette situation génère une insécurité qui peut être dissipée par la rédaction d’un nouveau bail et le dialogue qui s’instaurera alors entre bailleur et preneur rendra les relations plus fluides à l’avenir.

Ainsi, la cession de fonds de commerce ou du droit au bail doit être l’occasion d’une vérification exhaustive du bail, de son adéquation au marché, de l’équilibre contractuel qu’il doit garantir, afin que chacun puisse aborder l’avenir sereinement.

Droit doux

17 octobre 2014

Dura lex, sed lex, c’est en latin et gravé dans le marbre, la sentence qui surplombe de nombreuses salles d’audience (les plus anciennes). A l’époque, on pouvait soutenir que la loi était dure, mais que c’était la loi.

Notre époque, moins martiale, en vient à parler de soft law, en anglais et sur les écrans d’ordinateur.

Depuis qu’elle s’est éloignée de la stricte normativité juridique, pour se rapprocher d’un instrument de communication politique, la loi a perdu de sa raideur. Ses arrêtes s’émoussent à mesure des changements perpétuels qu’elle subit. Sa valeur relative s’en trouve diminuée.

Cette diminution est consommée par le haut et par le bas.

Par le haut, la question préalable de constitutionnalité, a opéré en deux ans un changement notable. Toute loi, même ancienne, peut désormais passer par le tamis du Conseil constitutionnel. Le mécanisme a été beaucoup utilisé, globalement avec succès, sans tomber outrageusement dans l’accusation de gouvernement des juges. 

Par le bas, le droit ouvre de plus en plus largement aux parties la possibilité de régler elles-mêmes leurs différends. Les MARC (Modes Alternatifs de Règlement des Conflits) sont encouragés. Plus rapides, moins coûteux, ils sont plus efficaces. Vous en trouverez le détail dans ce numéro.

A l’approche de la clémence du printemps, ils sont une illustration du droit doux.

Vouloir et pouvoir

17 octobre 2014

Le début d’année est la période des vœux. En 2012, on est tenté d’écrire période des « veux », tant les circonstances se prêtent mal aux souhaits et davantage à la volonté. Avec cette nouvelle année tout laisse à penser qu’il faudra faire preuve de détermination pour franchir les épreuves. L’état des finances publiques laisse augurer une augmentation des contributions. On pourrait souhaiter une baisse de la dépense publique, mais ne serait-ce pas un vœu pieux ?

La période électorale qui s’ouvre conduira certainement à un débat sur ce plan, parmi bien d’autres. Comme à chaque occasion, elle se traduit par un attentisme. Combinée avec le contexte européen, elle génère un puissant effet de frein. Toutes les raisons portent donc à attendre des jours meilleurs. Pourtant toute la raison porte à travailler à des jours meilleurs. Comme toute crise, celle-ci oblige à une profonde remise en cause et découvre des opportunités.

Sur le plan juridique, on pourrait souhaiter une simplification et une stabilisation. Là aussi toutefois, le visage grimaçant d’une chimère apparaît. Les lois de simplification du droit s’enchaînent, sans guère de résultat, sauf d’ajouter une couche à l’oignon juridique (celui qui fait pleurer, mais qui relève la sauce). La stabilisation, qui permettrait une meilleure planification, s’éloigne à mesure des soubresauts mondiaux, auquel on réagit au coup par coup. Si l’on y ajoute le fait qu’une loi est aujourd’hui un instrument de communication politique, il devient de plus en plus improbable d’imaginer que la règle puisse s’inscrire dans la durée. Or le droit devrait être un facteur de sécurité, et non d’instabilité.

Crise économique, crise juridique, riment ensemble. Dans un cas comme dans l’autre, l’issue est dans une adaptation permanente et exigeante. Sans hypocrisie, espérons que c’est ce que nous puissions vouloir et pouvoir.